Arbeidsrechtelijke complicaties bij doorstart

ARBEIDSRECHTELIJKE COMPLICATIES BIJ DOORSTART
KEES BIJL
Het gebeurt in deze tijden van recessie regelmatig dat gefailleerde bedrijven een doorstart
maken. De koper zal in dat geval proberen de onderneming zo veel mogelijk “going concern”
voort te zetten en daarbij belangstelling hebben voor het in dienst nemen van personeel van de
gefailleerde vennootschap. Daarbij kunnen complicaties optreden.

OPZEGGING
Zodra een onderneming failliet is verklaard, zal de curator de arbeidsovereenkomsten opzeggen om
loonvorderingen te vermijden. De maximale opzegtermijn is zes weken en dat is vaak ook de tijd die
de curator heeft om de onderneming – zo veel mogelijk – going concern te verkopen. Een
onderneming die werkzaamheden voortzet en klanten bedient verliest immers minder haar waarde
dan een onderneming die komt stil te liggen (al is dat laatste helaas in veel gevallen de praktijk).
Gedurende de opzegtermijn van zes weken worden, op basis van een aparte regeling in de WW, de
loonverplichtingen door het UWV overgenomen.

DE KOOP
De curator probeert uiteraard met de verkoop van de onderneming de hoogste prijs te realiseren,
maar dient ook oog te hebben voor het aspect van de werkgelegenheid. Van twee gelijkwaardige
kopers zal de curator kiezen voor degene die de meeste personeelsleden in dienst zal nemen. Omdat
door de opzegging de arbeidsovereenkomsten met alle werknemers zijn geëindigd, is het in beginsel
aan de koper te bepalen welke werknemers hij een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt. In de
praktijk komt het veel voor dat de aangeboden arbeidsovereenkomst er één is voor bepaalde tijd. De
gedachte daarachter zal zijn dat de koper als nieuwe werkgever enerzijds niet zeker is van wat hij
koopt (blijven de klanten trouw, willen crediteuren blijven leveren?) en anderzijds onvoldoende inzicht
heeft in de vaardigheden van het personeel.

OPVOLGEND WERKGEVERSCHAP?
De koper zal verwachten dat, nu de werknemers door de curator zijn ontslagen, hij met zijn nieuwe
personeel een frisse start kan maken waarbij hun arbeidsverleden bij de gefailleerde vennootschap
geen rol meer speelt. Indien er sprake is van opvolgend werkgeverschap is dit echter niet het geval.

CRITERIA OPVOLGEND WERKGEVERSCHAP
Volgens een vorig jaar gewezen arrest van de Hoge Raad is sprake van opvolgend werkgeverschap
wanneer de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van de
werknemer eist als de vorige overeenkomst en tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever
zodanige banden bestaan dat de inzichten van de oude werkgever over hoedanigheid en geschiktheid
van de werknemer redelijkerwijs moeten worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.
Verwacht mag worden dat de koper zoveel mogelijk zal willen profiteren van de vaardigheden die de
werknemer bij de failliete werkgever heeft opgedaan. Aan het eerste criterium zal dan al snel zijn
voldaan. Hoe zit dat met het tweede criterium?

BANDEN MET DE GEFAILLEERDE VENNOOTSCHAP
Wanneer de koper geen enkele relatie heeft met de gefailleerde ondernemer (bijvoorbeeld een
concurrent is) wordt aan het tweede criterium niet voldaan. Dat zal wel zo kunnen zijn indien
bijvoorbeeld de aandeelhouders of externe partijen de onderneming kopen en de directeur van de
gefailleerde vennootschap als leidinggevende aanstellen. De Kantonrechter te Amsterdam moest
onlangs over een soortgelijke situatie oordelen waarbij de nieuwe eigenaren geen enkele band
hadden met de gefailleerde vennootschap, maar wel de directeur als bedrijfsleider hadden
aangesteld. Strikt genomen kan de kennis van de voormaligdirecteur over de hoedanigheid en
geschiktheid van de werknemers niet worden toegerekend aan de directeur/ eigenaar vande nieuwe
onderneming, maar dat zou anders kunnen zijn indien de voormalig directeur als bedrijfsleider van de
nieuweonderneming zich actief heeft bemoeid met de selectie van de werknemers.

TENSLOTTE
In deze beknopte weergave van een complexe materie kunnen niet alle aspecten uitvoerig worden
behandeld. Bent u echter voornemens om met een curator in onderhandeling te gaan over de
aankoop van een gefailleerde onderneming, weest u zich dan bewust van de consequenties die uw
eventuele banden met de gefailleerde vennootschap kunnen hebben en van het arbeidsverleden van
de in dienst te nemen werknemers.

VOOR MEER INFORMATIE:
Kees Bijl
bijl@vanzeijlbijlaartsen.nl
T: 0341- 420606