BEROEP OP OPZEGVERBOD NÁ UITSPRAAK KANTONRECHTER SLAAGT!

Op 19 juli jl. heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan die voor de praktijk van groot belang is. Indien een ontbindingsverzoek wordt gedaan door de werkgever wegens disfunctioneren kan een werknemer zich onder meer verweren door te stellen dat er een causaal verband bestaat tussen het disfunctioneren en ziekte. Of de werknemer kan stellen dat ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek reeds sprake was van ziekte. Er is dan sprake van een opzegverbod waardoor de arbeidsovereenkomst niet mag worden beëindigd.

In deze zaak heeft de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht wegens disfunctioneren van de werknemer. Vlak voor het opstarten van de ontbindingsprocedure heeft de bedrijfsarts vastgesteld dat er bij de werknemer geen medische beperkingen waren. Gedurende de ontbindingsprocedure heeft de werknemer ook niet gesteld dat er sprake was van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Wel heeft hij in die periode een neuroloog geraadpleegd. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden wegens disfunctioneren.

Het rapport van de neuroloog is vervolgens pas ná de uitspraak van de kantonrechter ontvangen en naar de werkgever gestuurd.

De werknemer heeft zich in hoger beroep voor het eerst beroepen op het opzegverbod wegens ziekte met verwijzing naar het neurologisch rapport. Dit beroep is door het Hof afgewezen. De hoofdregel is dat de ontbinding door de kantonrechter ex tunc wordt beoordeeld, ofwel naar de situatie zoals die was op het moment dat het ontbindingsverzoek werd ingediend. Nu in deze zaak het neurologisch rapport pas later bekend werd, had de werkgever op het moment van indienen van het ontbindingsverzoek niet eerder van de ziekte kunnen weten, aldus het Hof. Uit het rapport bleek ook niet dat de werknemer vóór het indienen van het verzoek al ziek was. De ontbinding is in stand gebleven.

In cassatie klaagt de werknemer dat het Hof heeft miskend dat in hoger beroep, indien dat in eerste aanleg is nagelaten, alsnog een beroep kan worden gedaan op het opzegverbod tijdens ziekte.

De Hoge Raad heeft vervolgens geoordeeld dat een beroep op het opzegverbod tijdens ziekte later in de procedure alsnog naar voren gebracht mocht worden. De zogenoemde ex tunc toets brengt mee dat in beginsel geen rekening wordt gehouden met feiten en omstandigheden die zich ná de beslissing in eerste aanleg hebben voorgedaan, maar wel met feiten en omstandigheden die bestonden vóór dat moment maar die om wat voor reden dan ook niet eerder in geding zijn gebracht of als het bewijs daartoe pas later ter beschikking is gekomen. De ex tunc beoordeling mag aan partijen niet de herkansingsmogelijkheid in hoger beroep onttrekken. Bovendien dienen werkgevers er rekening mee te houden dat het disfunctioneren mogelijk wordt veroorzaakt door ziekte.

Voor meer informatie:
Luciënne ter Haar
terhaar@vanzeijlbijlaartsen.nl
T: 0341-420606