Bestuurdersaansprakelijkheid na eigen aangifte faillissement

De vennootschap die verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen kan failliet worden verklaard op eigen aangifte (artikel 1 Fw). De bestuurder van die vennootschap of een gemachtigde derde zal doorgaans de eigen aangifte van het faillissement verzorgen. Op 19 september 2017 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2017:4030) geoordeeld dat de eigen aangifte van het faillissement een grond kan zijn voor bestuurdersaansprakelijkheid.

In die zaak had de AVA de directie toestemming gegeven om het faillissement aan te vragen “indien dat noodzakelijk mocht blijken”. De alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder heeft het faillissement echter ruim twee maanden later aangevraagd. In de tussenliggende periode hadden de bestuurder en de aandeelhouders de continuïteit van de onderneming voor ogen. In de twee daarna gehouden AVA’s is de problematische financiële situatie van de vennootschap wel aan de orde geweest, maar is desalniettemin niet over een faillissement gesproken. Integendeel, de investeerders hebben extra gelden beschikbaar gesteld en de nieuwe AVA stond reeds gepland.

Gelet op deze omstandigheden kon de bestuurder het eerdere besluit van de AVA niet zonder meer hanteren als opdracht aan hem om het faillissement aan te vragen. Zelfs als de bestuurder wel had kunnen denken dat het besluit van de AVA hem ruim twee maanden later nog steeds de bevoegdheid gaf om het faillissement van de vennootschap aan te vragen, brengen deze omstandigheden met zich mee dat de bestuurder niet zonder nader overleg met de aandeelhouders en investeerders (althans niet zonder te verifiëren of de toestemming nog steeds gold) het faillissement had mogen aanvragen, aldus het gerechtshof.

Voorts acht het gerechtshof relevant dat de toestemming aan de bestuurder om het faillissement aan te vragen geen onvoorwaardelijke toestemming inhield, maar een toestemming onder de voorwaarde “indien dat noodzakelijk mocht blijken”. Volgens het gerechtshof moest de bestuurder een eigen afweging maken of die voorwaarde was vervuld. De bestuurder kon echter niet aantonen dat de vennootschap ten tijde van de behandeling van de faillissementsaanvraag materieel failliet was.

Deze uitspraak van het gerechtshof leert ons dat een bestuurder in voorkomend geval niet zonder meer mag afgaan op de toestemming van de AVA. Dat geldt temeer als er enige tijd zit tussen de toestemming van de AVA en de aanvraag van het faillissement en/of als er zich nieuwe ontwikkelingen hebben voorgedaan. De bestuurder doet er dan goed aan om (opnieuw) in overleg te gaan met de aandeelhouders.

Voor meer informatie:
Hasan Kaya
kaya@vzba.nl
T: 0341-420 606