Betaling managementfee in het zicht van het faillissement

Het is voor een bestuurder vaak lastig om te bepalen hoe om te gaan met de betaling van de (achterstallige) managementfee in de periode voorafgaand aan het faillissement. In het kader van de managementovereenkomst is de onderneming in beginsel verplicht om de managementfee te betalen. Maar onder welke omstandigheden is de betaling onrechtmatig? Uit het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 9 september 2016 (ECLl:NL:GHDHA:2016:2623) blijkt dat die vraag niet eenvoudig is te beantwoorden.

JURISPRUDENTIE
Hoewel er in de jurisprudentie geen eenduidig antwoord is te vinden op die vraag heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 23 mei 2014 (ECLl:NL:HR:2014:1204) bepaald dat bij de beoordeling daarvan een aantal omstandigheden bijzondere aandacht verdient . Die omstandigheden zijn onder  meer dat  ten  tijde van de betalingen sprake is van negatief vermogen, andere crediteuren ‘goeddeels’ onbetaald zijn gebleven, melding aan de fiscus is gedaan ter zake van betalingsonmacht en de fiscus beslag heeft gelegd.

CASUS
In deze zaak was een maand voor het faillissement in totaal ruim € 290.000,– aan managementfee betaald aan twee bestuurders. Daarnaast hadden er ook betalingen plaatsgevonden aan andere crediteuren. Na de voornoemde betalingen, maar vóór het faillissement, had het bestuur advies ingewonnen van een advocaat over de mogelijkheden van een doorstart via een gecontroleerd faillissement.

De curator was van mening dat de betalingen onrechtmatig waren en had de terugbetaling van de aan ieder van de bestuurders betaalde bedragen gevorderd.

“GEBRUIKELIJKE BETALINGEN”
Het Gerechtshof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank en overweegt dat er geen sprake is van onrechtmatige betalingen van de managementfee, omdat er niet eerder dan het moment dat advies werd ingewonnen over de mogelijkheden van een doorstart de optie van het faillissement aan de orde was en dat tot dat moment betalingen zijn verricht als ‘gebruikelijk’.

Bij de beantwoording van de vraag of de betalingen van de managementfee niet door de beugel kunnen werd door het Gerechtshof geen doorslaggevende betekenis toegekend aan het feit dat de betalingen aan de fiscus en het pensioenfonds werden uitgesteld terwijl andere crediteuren werden betaald, waaronder de gewraakte betalingen van de managementfee. Deze handelwijze werd als niet geheel ongebruikelijk bestempeld, omdat het kennelijk tot doel had de druk op de liquiditeit te verlichten.

Het maakte volgens het Gerechtshof ook geen verschil dat aan de fiscus meldingen waren gedaan ter zake van betalingsonmacht. Gelet op de ingrijpende consequenties van het niet tijdig melden van betalingsonmacht viel volgens het Gerechtshof aan te nemen dat een dergelijke melding werd gedaan zonder dat er op dat moment sprake was van reële faillissementsdreiging.

CONCLUSIE
Al met al lijkt het erop dat het betalen van de managementfee in de periode voorafgaand aan het faillissement niet onrechtmatig is zolang de betalingen tot dat moment als ‘gebruikelijk’ kunnen worden gekwalificeerd. Het Gerechtshof heeft zich echter niet uitgelaten over de vraag wanneer de betalingen gekwalificeerd moeten worden als ‘gebruikelijk’ of wanneer de crediteuren ‘goeddeels’ onbetaald zijn gelaten.

VOOR MEER INFORMATIE:
Hasan Kaya
kaya@vanzeijlbijlaartsen.nl
T: 0341- 420606
VAN ZEIJL BIJL AARTSEN ADVOCATEN. VERTROUWD