Borgtocht en de toestemming van de echtgenoot

Niet zelden verbindt een bank aan het verstrekken van een financiering de voorwaarde dat de
directeur van de onderneming zich borg dient te stellen voor (een deel van) het verkregen krediet.
Moet de echtgenoot van de directeur daarvoor zijn of haar toestemming geven? Aan welke vereisten
dient ook al weer te worden voldaan?

Artikel 1:88 lid 1 sub c BW bepaalt, kort gezegd, dat degene die zich, anders dan in een normale uitoefening
van zijn beroep of bedrijf, borg stelt of anderszins verbindt voor de schuld van een derde, daarvoor
toestemming van zijn echtgenoot behoeft. De achterliggende gedachte van deze bepaling is dat de
echtgenoot niet zonder medeweten wordt blootgesteld aan financiële risico’s. De Wet kent één uitzondering:
wordt de rechtshandeling waarvoor borg wordt gesteld verricht door een bestuurder, tevens
meerderheidsaandeelhouder van een BV of NV én geschiedt deze rechtshandeling ten behoeve van de
normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap, dan is toestemming niet vereist.

De rechtshandeling waarvoor borg wordt gesteld moet onderdeel uitmaken van rechtshandelingen die in een
normale uitoefening van een bedrijf gebruikelijk worden verricht. Dit betekent niet dat het aangaan van een
borgtocht zelf tot de normale bedrijfsuitoefening moet behoren. Die uitleg zou de werking van voornoemde
uitzondering aanzienlijk beperken, aldus vaste jurisprudentie van de Hoge Raad. Bij de beantwoording van
de vraag of van een dergelijke rechtshandeling sprake is, dienen alle feiten en omstandigheden van het
geval in aanmerking te worden genomen.

Indien de echtgenoot geen toestemming heeft verleend en/of het geen rechtshandeling betreft die in een
normale uitoefening van het bedrijf pleegt te worden verricht, kan de echtgenoot de borgtocht vernietigen.
Maar wat als de echtgenoot dit weigert?

Laatstgenoemde situatie deed zich voor in het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 5 februari 2013.
In die procedure werd de bestuurder door de bank aangesproken om uit hoofde van de door hem afgegeven
borgtocht een aanzienlijk bedrag te betalen. De bestuurder stelde zich op het standpunt dat de borgstelling
vernietigbaar was, omdat zijn echtgenote daarvoor expliciet toestemming had moeten geven. Niet ter
discussie stond dat zij dat inderdaad niet had gedaan.

Inmiddels waren de echtelieden verwikkeld geraakt in een echtscheidingsprocedure en de echtgenote
weigerde de rechtshandeling te vernietigen. Het Gerechtshof oordeelde dat de toestemming van de
(toenmalige) echtgenote geen constitutief vereiste is voor het tot stand komen van een rechtsgeldige
borgtocht. Als die toestemming was vereist maar niet is gegeven, heeft de echtgenote in beginsel wel de
bevoegdheid de borgstelling te vernietigen. Het betreft evenwel geen verplichting. Wellicht dat bij haar
beslissing om al dan niet een beroep te doen op de vernietigbaarheid van de borgtocht de ratio van de
beschermingsbepaling niet de doorslag heeft gegeven.

Laat u adviseren
U begrijpt dat aan een overeenkomst van borgtocht de nodige haken en ogen kunnen zitten. Wij adviseren u
graag over de mogelijkheden.

Voor meer informatie:
Erik Kuper
kuper@vanzeijlbijlaartsen.nl
T: 0341-420606
Van Zeijl Bijl Aartsen Advocaten. Vertrouwd.