DIDAM EN REEDS GESLOTEN OVEREENKOMSTEN II

In eerdere artikelen ging ik in op het Didam-arrest van de Hoge Raad en de gevolgen ervan voor de praktijk.[1] De Hoge Raad oordeelde, kort gezegd, dat overheden bij de verkoop van onroerend goed aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria tot de selectie van een koper moeten komen. Op dinsdag 4 april 2023 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden arrest gewezen in de bodemprocedure in “Didam”. Het hof gaat in het arrest in op verschillende vragen over de praktische toepassing van “Didam”. In deze bijdrage ga ik in op de vraag naar de sanctie op een schending van de door de Hoge Raad geformuleerde mededingingsregels. 

Nietig of vernietigbaar?
Een vraag die al geruime tijd boven de markt hangt, is of het sluiten van een overeenkomst in strijd met de in “Didam” geformuleerde mededingingsregels leidt tot nietigheid van de overeenkomst of slechts tot vernietigbaarheid ervan. Het verschil is dat een nietige overeenkomst wordt geacht nooit te hebben bestaan. De overeenkomst heeft geen rechtsgevolgen. Een vernietigbare overeenkomst heeft wel rechtsgevolgen, maar de overeenkomst kan met terugwerkende kracht worden vernietigd. De rechtsgevolgen van de overeenkomst komen dan met terugwerkende kracht te vervallen.

Het hof schept nu duidelijkheid en oordeelt dat de vastgestelde schending van “Didam” vernietigbaarheid van de overeenkomst tot gevolg heeft. Het hof motiveert dit oordeel door te verwijzen naar jurisprudentie van de Hoge Raad waarin hij oordeelde dat niet-naleving van de Europese aanbestedingsregels niet leidde tot nietigheid van de betrokken rechtshandeling. Het hof past deze rechtspraak naar analogie toe op de in “Didam” geformuleerde regels en zoekt voorts aansluiting bij artikel 4.15 lid 1 sub a van de Aanbestedingswet. Het hof overweegt voorts dat het gebrek in de overeenkomst zich voordoet in de totstandkoming van de overeenkomst, niet in de strekking of inhoud daarvan.

Interessant is dat het hof haar oordeel dat de schending tot vernietigbaarheid dient te leiden motiveert door te oordelen dat onder de omstandigheden van dit concrete geval, de schending tot vernietigbaarheid van de overeenkomst dient te leiden. Het hof wijst op het feit dat de gemeente de overeenkomst aanging terwijl het kort geding dat heeft geleid tot “Didam” al aanhangig was. Namelijk, vlak voordat de mondelinge behandeling in de kortgedingprocedure zou plaatsvinden. Daarmee heeft de gemeente (en haar contractspartij) volgens het hof het risico genomen dat de rechter achteraf haar standpunt niet zou volgen. Het Hof overweegt in rechtsoverweging 3.7 :

“Onder deze omstandigheden is vernietiging van de koopovereenkomst op grond van artikel 3:40 lid 2 BW op vordering van de gepasseerde onderneming de passende remedie tegen de niet naleving van de regels uit het Didam-arrest. Een andere beslissing zou het voor een overheidslichaam te gemakkelijk maken om de rechter voor een voldongen feit te plaatsen door de koopovereenkomst aan te gaan nog vóór diens uitspraak.”

Deze rechtsoverweging is van groot belang voor de rechtsgeldigheid van vóór “Didam” gesloten overeenkomsten. Door het oordeel dat de overeenkomst niet in stand kan worden gelaten sterk feitelijk te motiveren laat het hof ruimte om eerder gesloten overeenkomsten – die thans in strijd met Didam moeten worden geacht – in stand te laten. Het is mijns inziens namelijk de vraag hoe het hof zou hebben geoordeeld als de gemeente redelijkerwijs niet kon worden geacht – in de woorden van het hof –  het risico te hebben genomen dat de rechter achteraf de rechtsgeldigheid van de overeenkomst aan zou tasten. Voor overeenkomsten die eerder zijn gesloten is lastig in te zien hoe een gemeente in redelijkheid kan worden geacht het risico te hebben genomen dat de overeenkomst later door de rechter zou worden aangetast op grond van “Didam”. Wanneer de gemeente niet kan worden geacht voornoemd risico te hebben genomen, dan is er op basis van dit arrest ruimte om de overeenkomst – ondanks dat deze in strijd is met de in  “Didam” geformuleerde regels – in  stand te laten.

Andersluidende uitspraak
Recent heeft ook de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland geoordeeld over de sanctie op schending van de regels van “Didam”.[2] Kort gezegd oordeelde de voorzieningenrechter juist wel dat op schending van de regels van “Didam” de sanctie nietigheid van toepassing is. Over de terugwerkende kracht van “Didam” overwoog de voorzieningenrechter (ten overvloede):

“(…) Maar ook als er sprake zou zijn van nieuw jurisprudentie-recht, dan geldt als algemene regel dat dit nieuwe recht al recht was vóór het werd uitgesproken. Nieuw jurisprudentie-recht werkt met andere woorden in beginsel terug. Er is dan een overgangsregel nodig om ervoor te zorgen dat die uitspraak pas vanaf een bepaalde datum geldt. Een dergelijke overgangsrechtelijke overweging ontbreekt echter in het Didam arrest.”[3]

Wanneer bovenstaande overweging van de voorzieningenrechter wordt gevolgd – even los van de vraag of er sprake is van “nieuw jurisprudentie-recht” [4] – zou de vraag of een overheidslichaam ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wetenschap had van het risico dat de overeenkomst achteraf niet rechtsgeldig zou blijken te zijn, irrelevant zijn voor de vraag of de betrokken overeenkomst in stand kan worden gelaten. Een overeenkomst die in strijd is met “Didam” kan in de redenering van de voorzieningenrechter in geen geval in stand worden gelaten.

Het hof heeft dus niet tot een dergelijke generieke uitsluiting over willen gaan. De vraag hoe om te gaan met de terugwerkende kracht van “Didam” blijft relevant en in mijn opinie voorlopig – in ieder geval deels – onbeantwoord.

Voor meer informatie:
Vraagt u zich af of dit arrest gevolgen heeft voor u of hebt u andere vragen over het vorenstaande? Neem dan gerust contact met mij op.

Dennis Cremer
cremer@vanzeijlbijlaartsen.nl
T: 0341-420606

[1] Mededingingsruimte bij verkoop van onroerende zaken door overheidslichamen; Didam en reeds gesloten overeenkomsten & Wanneer is sprake van een serieuze gegadigde?

[2] Rb. Midden-Nederland 22 maart 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:1244.

[3] Rb. Midden-Nederland 22 maart 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:1244, r.o. 3.8.3.

[4] Eerder oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland al dat “Didam” geen nieuw recht is, zie ook Didam en reeds gesloten overeenkomsten.