Een vennootschap in financiële moeilijkheden: faillissementsaanvraag of turboliquidatie?

Wanneer een vennootschap financieel in zwaar weer verkeert en het tij niet kan worden gekeerd heeft het bestuur, indien zij de regie wil behouden, de keuze uit twee mogelijkheden. Zij kan kiezen tussen het doen van eigen aangifte van het faillissement of het uitvoeren van een zogenoemde turboliquidatie. Wat zijn de voordelen en nadelen van een turboliquidatie? En wat als u als schuldeiser wordt geconfronteerd met een turboliquidatie van uw debiteur?

WAT IS EEN TURBOLIQUIDATIE?
Een vennootschap wordt (onder andere) ontbonden door een daartoe strekkend besluit van de aandeelhoudersvergadering, welke ontbinding vervolgens dient te worden ingeschreven in het Handelsregister bij de Kamer van Koophandel. Artikel 2:19 lid 4  van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat een vennootschap ophoudt te bestaan indien zij op het tijdstip van haar ontbinding geen baten meer heeft.
Het voordeel van een turboliquidatie is dat de vennootschap op een snelle en eenvoudige wijze wordt ontbonden. De formele vereffeningsprocedure (deponeren van een plan van verdeling van het vermogen van de vennootschap alsmede de rekening en verantwoording door de vereffenaar, welke deponering moet worden gepubliceerd in een landelijk dagblad) hoeft namelijk niet te worden doorlopen. Bovendien hoeft er geen periode van twee maanden te worden afgewacht waarbinnen een schuldeiser in verzet kan komen tegen de wijze van vereffening (artikel 2:23 b BW).
Volgens de wettekst wordt aan een turboliquidatie slechts één voorwaarde gesteld, te weten dat ten tijde van de ontbinding de vennootschap geen baten meer mag hebben.

FAILLISSEMENTSAANVRAAG OF TURBOLIQUIDATIE?
Uit jurisprudentie volgt dat het doen van eigen aangifte van het faillissement misbruik van recht kan opleveren, indien de vennootschap geen baten heeft.
Een door de rechtbank te benoemen  curator wordt  betaald  uit het vermogen van de gefailleerde vennootschap. Op het moment dat voor het bestuur en aandeelhouders van de vennootschap helder is dat de vennootschap in het geheel geen baten heeft, dient zij de vennootschap via een turboliquidatie te  ontbinden (Hoge Raad d.d. 18 december 2015, ECLl:NL:HR:2015:3636). Van de enig aandeelhouder/bestuurder van een vennootschap die geen bezittingen heeft, mag worden verwacht dat hij aannemelijk maakt dat – ondanks de mogelijkheid tot turboliquidatie – het belang bij het doen van de eigen aangifte dient te prevaleren of ten minste even zwaar heeft te wegen als het belang van de curator om verstoken te blijven van niet-verhaalbare salariskosten (rechtbank Den Haag d.d. 10 februari 2015, ECLl:NL:RBDHA:2015:1967).
Indien blijkt dat er geen bekende baten zijn, dan bestaat het risico dat het verzoek tot faillietverklaring wordt afgewezen of, wanneer de curator na zijn benoeming verzet tegen het faillissementsvonnis instelt, het faillissement wordt vernietigd en de bestuurder in de kosten van het faillissement (waaronder het salaris van de curator) wordt veroordeeld.

MOGELIJKHEDEN OM ALS SCHULDEISER OP TE KOMEN TEGEN EEN TURBOLIQUIDATIE
Een schuldeiser die wordt geconfronteerd met de turboliquidatie van zijn schuldenaar, en meent daardoor benadeeld te zijn omdat de vennootschap nog wel baten had, heeft twee mogelijkheden om hier tegen op te komen.

Allereerst kan een verzoek bij de rechtbank worden ingediend om de vereffening van de vennootschap te heropenen. Daarnaast kan het faillissement van de ontbonden vennootschap worden  aangevraagd.

Volgens vaste jurisprudentie is het mogelijk om het faillissement aan te vragen zonder dat eerst heropening van de vereffening van de ont­ bonden vennootschap plaatsvindt. In dat geval moet de vennootschap geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan. Wèl moet de schuldeiser dan aannemelijk maken dat er één of meer baten aanwezig waren ten tijde van de turboliquidatie.

Wanneer het bestuur van de vennootschap niet heeft voldaan aan zijn administratie- en/of deponeringsplicht van de jaarrekeningen bij het Handelsregister staat volgens de Wet vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het bestuur is dan aansprakelijk voor het faillissementstekort. Het Gerechtshof Den Haag heeft in een recent arrest (d.d. 1 februari 2016, JOR 2016/47) geoordeeld dat een dergelijke vordering uit hoofde van onbehoorlijk bestuur als potentiële bate kan worden gekwalificeerd, waarna het Gerechtshof het faillissement uitsprak en een curator benoemde om de gang van zaken te onderzoeken.

CONCLUSIE
Uit het voorgaande blijkt dat de keuze tussen het doen van eigen aangifte van een faillissement of het overgaan tot turboliquidatie nauw luistert. Verder blijkt dat een schuldeiser, die wordt geconfronteerd met een turboliquidatie, daartegen maatregelen kan nemen.

VOOR  MEER INFORMATIE:
Erik Kuper
kuper@vanzeijlbijlaartsen.nl
T: 0341- 420606
VAN ZEIJL BIJL AARTSEN ADVOCATEN. VERTROUWD.