Het inkomen van de directeur groot aandeelhouder
De Hoge Raad heeft op 6 juni 2014 een beschikking gewezen met betrekking tot de vaststelling van het inkomen van de directeur grootaandeelhouder (dga), op basis waarvan zijn draagkracht (wat kan er aan alimentatie betaald worden) wordt berekend.
Draagkracht
Volgens de Hoge Raad dient bij het vaststellen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige acht te worden geslagen op de inkomsten die de onderhoudsplichtige zich feitelijk verwerft en op de inkomsten die hij zich in redelijkheid kan verwerven. De dga dient een salaris volgens de gebruikelijk loonregeling te ontvangen, maar toch wordt over de hoogte van het inkomen gediscussieerd als de vermogenspositie
van de onderneming positief is en er wellicht een hoger salaris kan worden genoten.
Drie verschillende benaderingen
Er zijn, grosso modo, drie benaderingen op basis waarvan de winst bij de draagkracht van de dga kan worden betrokken.
1] Marktconform inkomen
Een marktconform salaris van de dga sluit op zichzelf niet uit dat van de dga kan worden gevergd zijn salaris te verhogen in verband met een op hem rustende onderhoudsverplichting. De alimentatierechter dient hier wel terughoudend te zijn. Vanuit het vennootschapsbelang is er immers geen rechtvaardiging om het marktconforme salaris te verhogen en door de verhoging zal de operationele kasstroom binnen de onderneming afnemen. Een sterkte-zwakteanalyse zal dan van groot belang zijn om de alimentatierechter hier geen ruimte te geven.
2] Dividend als aanvulling
De draagkracht van de dga kan verhoogd worden door een dividenduitkering te verrichten uit de vrije reserves van de B.V. De vraag is of er wel dividend mag worden uitgekeerd. Voordat dividend wordt uitgekeerd dient eerst de uitkeringstest te worden verricht. Er kan slechts worden besloten tot het doen van een uitkering als het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten van de B.V. moeten worden aangehouden. Het bestuur dient de goedkeuring te weigeren indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de B.V. na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.
Of dividend wel of niet kan worden uitgekeerd, zal dus elke keer in samenhang met de continuïteit van de onderneming moeten worden bezien. Vanuit het vennootschappelijk belang gezien is het dan ook verdedigbaar dat van de dga in redelijkheid niet verwacht mag worden over te gaan tot dividenduitkering.
3] Winst telt volledig als inkomen
In deze benadering wordt de B.V.-constructie weggedacht en wordt de B.V. beschouwd als de portemonnee van de dga. De winst wordt in dergelijke gevallen geheel toegerekend aan de dga en telt voor het berekenen van de draagkracht volledig mee als inkomen. Deze benadering van de draagkracht van de dga is echter in strijd met het vennootschappelijk belang. Als de dga de kasstroom volledig als inkomen dient te gebruiken, dan kan de B.V. haar vennootschappelijke doel niet nastreven. Als daarmee ook nog belangen van schuldeisers van de B.V. worden geschonden, kan de dga mogelijk ook nog een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt met zijn aansprakelijkheid tot gevolg.
In de familierechtpraktijk wordt soms onvoldoende aandacht besteed aan de dwingendrechtelijke bepalingen van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. De rechter zou bij de vaststelling van de draagkracht met het risico van de persoonlijke aansprakelijkheid van de dga rekening dienen te houden.
Conclusie
Gelet op het vorenstaande is het van groot belang dat de dga de rechter voor de vaststelling of wijziging van de alimentatie goed informeert over de financiële positie van de BV. Wij staan u daar graag in bij.
Voor meer informatie:
Tamara Putters
putters@vanzeijlbijlaartsen.nl
T: 0341- 420606
Van Zeijl Bijl Aartsen Advocaten. Vertrouwd.
Gerelateerd
-
30 oktober 2024
HET KINDGESPREK MET DE RECHTER
-
24 mei 2024
ONTWIKKELINGEN ADOPTIE UIT HET BUITENLAND
-
12 april 2024
HET OUDERLIJK GEZAG, WAT IS DAT EIGENLIJK?
-
5 april 2024
IS VERVANGENDE TOESTEMMING VAN DE RECHTER MOGELIJK VOOR HET GEVEN VAN EEN DUBBELE ACHTERNAAM AAN KINDEREN?