HET WHOA-AKKOORD HEEFT GROTE IMPACT OP DERDENZEKERHEID

Wat is de positie van een derde die aansprakelijk is voor een schuld van de schuldenaar? In dit artikel wordt nader ingezoomd op de positie van een ‘derde-zekerheidsgever’ in het WHOA-traject.

Het belangrijkste artikel in dat kader is artikel 370 Fw. In artikel 370 lid 2 eerste zin Fw is bepaald dat een schuldeiser die betrokken is bij een akkoord het recht behoudt om een derde-zekerheidsgever aan te spreken tot voldoening van zijn oorspronkelijke vordering in de vorm en op het tijdstip zoals deze gold vóór de homologatie van het akkoord. Onder een derde-zekerheidsgever wordt onder andere begrepen een borg, een medeschuldenaar of een derde die op enigerlei (andere) wijze zekerheid heeft gesteld voor de betaling van de schuld van de schuldenaar. De gedachte van deze bepaling is dat een schuldenaar ná de kwijtschelding van een deel van zijn vordering in het kader van het akkoord alsnog de derde-zekerheidsgever kan aanspreken voor voldoening van de oorspronkelijke vordering. Blijkens de memorie van toelichting wordt hierbij aansluiting gezocht bij artikel 160 Fw, waarin eenzelfde regel is opgenomen voor het faillissementsakkoord. Met deze bepaling wordt voorkomen dat een schuldeiser geen beroep meer kan doen op de vóór het akkoord afgegeven garanties dan wel verstrekte zekerheden. Vanuit het beginsel van rechtszekerheid beredeneerd lijkt mij die gedachte juist. Gelet op de rol van bankgaranties en borgstellingen in het betalingsverkeer is het niet wenselijk dat afgegeven garanties en borgstellingen na de homologatie van het akkoord op losse schroeven komen te staan.

In de tweede zin van artikel 370 lid Fw is bepaald dat de derde-zekerheidsgever voor het bedrag dat hij aan de schuldeiser heeft voldaan geen verhaal kan halen op de schuldenaar. Hiermee wordt voorkomen dat de schuldenaar alsnog voor de oorspronkelijke schuld wordt aangesproken en het akkoord uiteindelijk nog steeds geen oplossing biedt voor de financiële problemen. Ook die gedachte is begrijpelijk, maar komt niet ten goede aan de hiervoor genoemde rol van bankgaranties en borgstellingen in het betalingsverkeer. Volgens de tweede zin kan de derde-zekerheidsgever op geen enkele wijze verhaal nemen op de schuldenaar. Dat betekent niet alleen dat de borg geen verhaal kan nemen op de schuldenaar door middel van regres, maar strikt genomen ook dat een bank na betaling onder de bankgarantie het betaalde bedrag niet mag verrekenen met de contragarantie van de schuldenaar (het geblokkeerde creditsaldo).

Het gevolg daarvan is dat een bank beter af kan zijn met een faillissement omdat zij dan het onder de bankgarantie betaalde bedrag kan verrekenen met de contragarantie van de schuldenaar en haar vorderingen meestal volledig gedekt zijn door zekerheden, terwijl zij in geval van een akkoord geen verhaal kan nemen op de schuldenaar. Een bank zal dan eerder tegen een akkoord stemmen. Een ander gevolg is dat banken wellicht terughoudender zullen zijn met het afgeven van een bankgarantie.

Een uitzondering op de regel vormt de situatie dat een gelieerde vennootschap ook als derde-zekerheidsgever betrokken is bij een akkoord dat door tot een groep behorende vennootschappen gezamenlijk wordt aangeboden. Bij een dergelijk akkoord is het de bedoeling om de herstructurering van garanties/verstrekte zekerheden mee te nemen, voor zover die zijn afgegeven door vennootschappen die onderdeel vormen van dezelfde groep.

Voorts is in de derde zin van artikel 370 lid 2 Fw bepaald dat als betaling van derde-zekerheidsgever ertoe leidt dat de schuldeiser meer ontvangt dan het bedrag van zijn oorspronkelijke vordering op de schuldenaar, gaan de rechten die in het akkoord aan de schuldeiser zijn toegekend van rechtswege over op de derde-zekerheidsgever.

Voorbeeld: schuldeiser heeft een vordering van € 100,–, maar gaat akkoord met een kwijtschelding van 50% en ontvangt € 50,–. Vervolgens spreekt hij de derde-zekerheidsgever aan en ontvangt betaling van de oorspronkelijke vordering van  € 100,–. In dat geval heeft de schuldeiser € 50,– te veel ontvangen en kan de derde-zekerheidsgever aanspraak maken op die € 50,–.

Op die manier wordt het verlies dat de derde-zekerheidsgever lijdt doordat hij geen verhaal kan halen op de schuldenaar enigszins gecompenseerd en wordt voorkomen dat de schuldeiser uiteindelijk meer ontvangt dan waarop hij op basis van zijn oorspronkelijke vordering recht heeft.

Voor meer informatie:
Wilt u meer weten over de positie van een derde-zekerheidsgever in het WHOA-traject? Of wilt u meer weten over de abstracte bankgarantie dan wel borgstelling? Neem dan gerust contact op.

Hasan Kaya
kaya@vanzeijlbijlaartsen.nl
T: 0341-420606