KAN DE RECHTER EEN BEVEL TOT TERUGVERHUIZING GEVEN AAN EEN OUDER DIE ALLEEN HET GEZAG HEEFT OVER EEN KIND?

Wanneer ouders samen het gezag uitoefenen over hun minderjarige kinderen, mag de ouder waar de kinderen hun hoofdverblijf hebben niet zonder toestemming van de andere ouder verhuizen. Als de andere ouder geen toestemming voor een verhuizing verleend, kan de ouder die de wens heeft om te verhuizen vervangende toestemming voor de verhuizing vragen aan de rechter. Maar wat nu als de ouder waar de kinderen hun hoofdverblijfplaats hebben alleen het gezag over de kinderen uitoefent. Heeft de gezaghebbende ouder dan ook toestemming van de andere ouder nodig? En als de gezaghebbende ouder in dat geval zonder overleg met de andere ouder verhuisd, kan de andere ouder dan aan de rechter vragen om een bevel tot terugverhuizing te geven?

Op deze vragen heeft de Hoge Raad onlangs in de beschikking van 15 oktober 2021 antwoord gegeven.  

Wat speelde er precies?
Partijen zijn de ouders van een dochter, geboren in 2018. De vader heeft de dochter voor haar geboorte erkend. De moeder is in 2018 in kort geding veroordeeld haar medewerking te verlenen aan een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en de dochter. De vader heeft zijn dochter in maart 2019 voor het laatst gezien. De moeder heeft de huur van haar woning in Utrecht opgezegd per 1 april 2019. Sinds half april 2019 staan de moeder en de dochter in de Basisregistratie Personen geregistreerd als ‘geëmigreerd’. Het is niet bekend waar de moeder met de dochter verblijft.

In een procedure bij de rechtbank heeft de vader onder andere verzocht hem samen met de moeder met de uitoefening van het gezag over de dochter te belasten, en een omgangsregeling en informatie- en consultatieregeling vast te stellen. De vader heeft, nadat de moeder zich had laten registreren te zijn geëmigreerd, aanvullend verzocht te bepalen dat de moeder samen met de dochter dient terug te verhuizen naar Nederland, dan wel de gemeente Utrecht. De rechtbank heeft bij beschikking van 15 augustus 2019 bepaald dat het gezag over de dochter voortaan aan de vader en de moeder gezamenlijk toekomt, en dat de moeder voor 1 september 2019 moet terugverhuizen naar Utrecht. Verder heeft de rechtbank een zorgregeling en een informatieregeling vastgesteld.

De moeder is van deze beslissing in hoger beroep gegaan. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd wat betreft het bevel tot terugverhuizen en het daartoe strekkende verzoek van de vader afgewezen. Het hof heeft in dat kader het volgende overwogen: “Op grond van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) rust op de nationale autoriteiten, onder wie de rechter, de verplichting zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken (vgl. EHRM 17 april 2012, zaak 805/09). In dat kader kan de rechter bijvoorbeeld een onderzoek gelasten of een wettelijk dwangmiddel aanwenden ter effectuering van een omgangsregeling. Noch artikel 8 EVRM, noch artikel 1:247 lid 3 BW kan hier naar het oordeel van het hof echter grond vormen voor toewijzing van het verzoek van de vader om de moeder te bevelen terug te verhuizen. (…)”

De vader heeft vervolgens cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft als volgt geoordeeld:

“Uitgangspunt is dat een kind en een ouder recht hebben op omgang met elkaar. Dit recht wordt, wat de niet met het gezag belaste ouder betreft, gewaarborgd door art. 8 EVRM en art. 1:377a lid 1 BW, en wat het kind aangaat ook door art. 9 lid 3 IVRK en art. 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. Art. 1:247 lid 3 BW bepaalt in dat verband dat het ouderlijk gezag mede de verplichting van de ouder omvat om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen. Deze norm richt zich zowel tot ouders die gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen, als tot de ouder die het ouderlijk gezag alleen uitoefent.

In geval van gezamenlijk gezag heeft de rechter op grond van art. 1:253a BW de mogelijkheid om de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft, te verbieden op grote afstand van de andere ouder te gaan wonen, dan wel eerstgenoemde ouder te gelasten om terug te verhuizen, of zich te vestigen op zodanige afstand van de andere ouder dat omgang tussen het kind en die ouder kan plaatsvinden.
Hoewel de moeder ten tijde van haar verhuizing alleen met het gezag was belast en dus in beginsel vrij was in de keuze van de woonplaats van haar en de dochter, was de vader ten tijde van de beslissing van het hof inmiddels gezamenlijk met de moeder met het gezag belast. Het hof heeft miskend dat art. 1:253a BW ten tijde van zijn beslissing dus een grondslag bood om de moeder te gelasten terug te verhuizen. Het onderdeel slaagt dan ook.”

Voorts overweegt de Hoge Raad: “Opmerking verdient dat ook bij eenhoofdig gezag een grondslag bestaat om de keuzevrijheid van de met het gezag belaste ouder ten aanzien van de woonplaats van het kind te beperken indien deze ouder niet voldoet aan de verplichting omgang tussen het kind en de andere ouder te bevorderen (art. 1:247 lid 3 BW). Op grond van art. 8 EVRM is de rechter in zodanig geval gehouden alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen alsnog medewerking te verlenen aan omgang tussen het kind en de andere ouder. Een verbod aan de met het gezag belaste ouder om te verhuizen, dan wel een bevel aan deze om terug te verhuizen, kan een passende maatregel zijn. Daarbij valt in aanmerking te nemen dat zodanige maatregel minder ingrijpend is dan de toekenning van het eenhoofdig gezag aan de andere ouder, waarin de wet uitdrukkelijk voorziet (art. 1:251a lid 1 BW en art. 1:253c leden 1 en 3 BW).”

Conclusie:
Als gezaghebbende ouder heb je de verplichting om banden tussen het kind en de andere ouder te bevorderen. Deze verplichting weegt zo zwaar dat je als gezaghebbende ouder (dus ook wanneer je alleen het gezag uitoefent) niet zonder toestemming van de andere ouder mag verhuizen. Wanneer je als gezaghebbende ouder toch zonder toestemming van de ander verhuist, kan de rechter een bevel geven om terug te verhuizen.  

Voor meer informatie:
Tamara Putters
putters@vanzeijlbijlaartsen.nl
T: 0341- 420606