#METOO, SEKSUELE INTIMIDATIE… WAT IS DIT JURIDISCH GEZIEN NU EIGENLIJK?

Seksuele intimidatie valt onder artikel 7:646 BW. In artikel 7:646 BW staat seksuele intimidatie als volgt omschreven: “enige vorm van verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast, in het bijzonder wanneer een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende situatie wordt gecreëerd.”

Voorbeelden zijn aanranding en verkrachting maar ook dubbelzinnige opmerkingen, ongewenste aanrakingen, gluren en/of pornografische beelden tonen op het werk. De vraag is hoe moet worden gekeken naar seksuele intimidatie. Subjectief of objectief? Gaat het om de bedoeling van de pleger of om de ervaring van het slachtoffer? Vervolgvraag is dan: wat kan men als vast komt te staan dat er sprake is van seksuele intimidatie?

Subjectief of objectief beoordelen?
De Hoge Raad heeft daarvan reeds in 2009 gezegd dat het enkele feit dat iemand zich seksueel geïntimideerd voelt niet voldoende is om vast te kunnen stellen dat daadwerkelijk sprake is van seksuele intimidatie. Er moet tevens gekeken worden naar de bedoeling van de pleger. Bekeken moet worden wat in Nederland naar objectieve maatstaven heeft te gelden als gedrag met een seksuele connotatie dan wel als seksuele intimidatie. Het gaat om gedrag dat ten doel of als gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd.

En dan?
Wat kan men als vast komt te staan dat er sprake is van seksuele intimidatie? Kan de geïntimideerde werknemer de werkgever aansprakelijk stellen? Kan de intimiderende werknemer worden ontslagen?

Op grond van artikel 7:658 BW heeft de werkgever de verplichting om te zorgen voor een veilige werkomgeving. Om de werkgever aansprakelijk te stellen vanwege het feit dat een werknemer seksueel is geïntimideerd, dient de werknemer aan te tonen dat schade is geleden in de uitoefening van de functie – dat de werknemer dus slachtoffer is geworden van seksuele intimidatie – en dat sprake is van een zogenoemd causaal verband tussen handelswijze en de gestelde schade.

Als de schade en het causaal verband vaststaan, dan dient de werkgever aan te tonen dat hij zijn zorgplicht is nagekomen. De zorgplicht van de werkgever weegt zwaar en wordt onder meer ingevuld door publiekrechtelijke verplichtingen op grond van arbeidsomstandighedenwetgeving. De werkgever moet bijvoorbeeld beleid voeren gericht op de voorkoming en in ieder geval beperking van psychosociale arbeidsbelasting, waaronder seksuele intimidatie valt.

Als de werkgever aantoonbaar beleid voert en toe ziet op de naleving door de werknemers van de instructies en voorschriften die erop gericht zijn het risico op onder meer seksuele intimidatie te voorkomen of te beperken, voldoet hij aan zijn zorgplicht. Als de werkgever daar niet in slaagt dan kan dat lijden tot werkgeversaansprakelijkheid.

In Nederland zijn succesvolle aansprakelijkheidsclaims zeer beperkt. Niet alleen omdat het voor de slachtoffers lastig is om hun schade een causaal verband aan te tonen maar ook omdat het te behalen ‘resultaat’ ofwel de schadevergoeding zeer beperkt is. De kosten wegen simpelweg niet op tegen de baten. Vaak wordt een aansprakelijkheidstelling dan ook achterwege gelaten.

Wat gebeurt er dan? Wat te doen als sprake is van grensoverschrijdend gedrag door seksuele intimidatie?
Er kan dan worden gekeken naar het ontslagrecht. Is seksuele intimidatie een dringende reden voor ontslag of ernstig verwijtbaar gedrag?

In 2013 is geprobeerd om een vuistregel aan het Gerechtshof en de Hoge Raad te ontlokken, in die zin dat wordt vastgesteld  dat seksuele intimidatie per definitie een ontslag op staande voet rechtvaardigt. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat dat niet het geval is. Het seksueel intimideren op zich is geen dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Er dient altijd ook rekening te worden gehouden met alle bijkomende omstandigheden.

In de zaak die bij de Hoge Raad speelde is de werknemer niet in de gelegenheid geweest om zijn gedrag aan te passen. Daarbij is niet gebleken dat er heldere gedragsregels kenbaar zijn gemaakt, er is geen klachtenprotocol in dergelijke kwesties én niet is onderzocht of er mogelijk met een minder ingrijpende sanctie kon worden volstaan.

In 2020 is vervolgens geprobeerd om een uitspraak van de Hoge Raad te ontlokken waaruit zou blijken dat seksueel intimiderend gedrag bij ondergeschiktheidsrelaties per definitie als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Als dan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst volgt en de seksuele intimidatie wordt aangemerkt als ernstig verwijtbaar gedrag dan heeft de werknemer in ieder geval geen recht op een transitievergoeding.

De Hoge Raad heeft ook hier niet een dergelijke vuistregel bepaald. Ondanks dat is geoordeeld dat inderdaad sprake was van seksueel intimiderend gedrag is dit gedrag enkel als ‘verwijtbaar’ aangemerkt maar niet als ‘ernstig verwijtbaar’. De werknemer in deze zaak heeft derhalve toch een transitievergoeding toegewezen gekregen. Bij de beoordeling is de thans bestaande wettelijke hoofdregel van artikel 7:673 lid 7 BW gevolgd. Het uitgangspunt van artikel 7:673 is dat aanspraak bestaat op een transitievergoeding, tenzij sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag.

De lat of sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag in plaats van verwijtbaar gedrag ligt hoog. De vaststelling dat sprake is van seksuele intimidatie an sich maakt dus nog niet dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen waardoor geen transitievergoeding verschuldigd zou zijn.

Voor meer informatie
Hebt u vragen of wilt u meer informatie over dit onderwerp? Neem dan gerust even contact op.

Luciënne ter Haar
terhaar@vzba.nl
T: 0341-420606