PRE-PACK IN ONTWIKKELING

De mogelijkheid van in zwaar weer verkerende ondernemingen om voorafgaand aan een faillissement onder toeziend oog van een “beoogd curator” een doorstart voor te bereiden, de pre-pack, leek na een uitspraak van het Europees Hof van 22 juni 2017 ten dode opgeschreven. Recente rechtspraak laat echter zien dat de pre-pack, mits die zich afspeelt binnen de door het Europees Hof aangegeven kaders, mogelijk toch nog levensvatbaar is.

Faillissement = waardeverlies
Het grootste nadeel van een faillissement is dat het vermogen van de onderneming onmiddellijk een aanzienlijk deel van zijn waarde verliest. Klantenbestanden, waardevolle contracten, know how van personeel; concurrenten gaan ermee aan de haal en al spoedig is de waarde van de onderneming verdampt. Om dat acute waardeverlies te voorkomen is in de rechtspraktijk de pre-pack ontwikkeld: in de betrekkelijke luwte voorafgaand aan het faillissement wordt onder toezicht van een door de rechtbank benoemde “beoogd curator” door de ondernemer met stake-holders overlegd, met overname-kandidaten gesproken en getracht tot overeenstemming te komen met één van hen. Vervolgens wordt het faillissement uitgesproken en kort nadien door de curator de doorstart met de koper overeengekomen.

Pre-pack versus werknemersbescherming
Deze combinatie van een overgang “going concern” met waardenbehoud en een faillissement, waarbij de schulden in de failliete onderneming achterblijven en de koper niet “vast zit” aan de (door de curator ontslagen) werknemers, leek te mooi om waar te zijn. Een tegenbeweging liet niet lang op zich wachten. De niet-overgenomen werknemers van kinderopvang-keten Estro Groep startten een procedure tegen  koper Smallsteps waarin op 22 juni 2017 het Europees Hof van Justitie op verzoek van de rechtbank Midden-Nederland enkele juridische vragen heeft beantwoord.

Die antwoorden komen op het volgende neer. Als een onderneming overgaat, gaan de rechten van de werknemers mee over op de koper (artikel 7: 663 BW). Uitzondering hierop is de overgang van een onderneming na faillissement (artikel 7: 666 BW). De door de curator ontslagen werknemers kunnen de koper dan niet aanspreken. Is echter, zo zegt het Europees Hof, sprake van een overgang “na faillietverklaring in de context van een vóór de faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack” dan geldt de uitzondering slechts wanneer de pre-pack is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de onderneming (en dus niet met het oog op het continueren van de onderneming).

Lijkkisten en garnalen
Onlangs hebben de gerechtshoven Amsterdam en Arnhem de pre-packs van respectievelijk Bogra Uitvaartkisten en Heiploeg Seafood gelegd langs de meetlat die het Europees Hof met de uitspraak van 22 juni 2017 heeft gegeven en geoordeeld op dat op deze pre-packs de uitzonderingsbepaling vanwege faillissement van toepassing is zodat van werknemersbescherming geen sprake is.
In de Bogra-zaak was van een (gedetailleerde) voorbereiding voor faillissement en onmiddellijke uitvoering daarvan na faillietverklaring geen sprake. Daarnaast kon het Hof niet vaststellen dat het hoofddoel van het faillissement de continuïteit van de onderneming was.
In de Heiploeg-zaak was wél sprake van een voorbereide pre-pack, waaruit één overnamekandidaat overbleef met het hoogste bod. Daarmee hebben de curatoren onmiddellijk na het uitspreken van het faillissement een overeenkomst gesloten zodat de visproductie van Heiploeg geen moment heeft stilgelegen. Het Hof heeft zich met name laten overtuigen door de expliciete bevestiging van alle betrokkenen (waaronder curatoren en banken) dat bij de overgang van de onderneming de liquidatie (zo hoog mogelijke opbrengst) het hoofddoel was.

Pre-pack levensvatbaar?
De voorzichtige conclusie uit deze twee arresten is dat de pre-pack op zichzelf nog steeds mogelijkheden biedt. Het is echter de vraag of er nog rechtbanken zijn die dit willen faciliteren door het benoemen van een “beoogd curator” en Rechter-Commissaris. Mogelijk wordt gewacht totdat de pre-pack is opgenomen in de Wet Continuïteit Ondernemingen I. Minister Blok heeft de Eerste Kamer op 28 september 2017 medegedeeld dat wat hem betreft de uitspraak van het Europees Hof niet aan invoering van de wet (en dus de pre-pack) in de weg staat. Dat is toe te juichen, want met de pre-pack op zichzelf is niets mis. Met name bij omvangrijke en maatschappelijk ingrijpende faillissementen kan een goede voorbereiding van groot belang zijn. Niet voor niets is er kritiek geweest op het feit dat het failliete  Slotervaart Ziekenhuis in twee dagen tijd zijn deuren sloot. Dat was met een pre-pack wellicht voorkomen.

Voor meer informatie:
Kees Bijl
bijl@vanzeijlbijlaartsen.nl
T: 0341-420606