Wettelijke vastlegging pre-pack

Op 21 juni 2016 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen (WCO) aangenomen. De WCO be­ oogt aansluiting te zoeken bij de inmiddels door het overgrote deel van rechtbanken toegepaste praktijk van de zogenaamde pre-pack. Het doel van het wetsvoorstel is om de afwikkeling van het faillissement en de kansen op voortzetting van (onder­ delen van) de onderneming te verbeteren.

PRE-PACK
De pre-pack, ook wel stille bewindvoering genoemd, is een uit het Angelsaksische recht overgewaaide praktijk, waarbij voorafgaande aan een faillissement onder toezien van een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris de mogelijkheden van een doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen wordt onderzocht, met als doel schade als gevolg van het faillissement te voorkomen, omdat aldus een hogere opbrengst kan worden gerealiseerd en de onderneming direct, na het uitspreken van het faillissement, kan worden voortgezet. De gedachte is dat daarmee zoveel mogelijk waarde en werkgelegenheid wordt behouden. De pre-pack mist tot op heden een wettelijke basis, maar wordt niettemin vanaf 2013 door een aantal rechtbanken toegepast. Alleen de rechtbanken Overijssel, Limburg en Midden-Nederland zouden niet bereid zijn mee te werken aan toepassing van de pre­ pack, vanwege het ontbreken van een wettelijke basis. Het afgelopen jaar is de pre-pack toegepast bij diverse grote faillissementen, zoals die van De Schoenenreus, Heiploeg, De Harense Smid, Ruwaard van Putten Ziekenhuis, Marlies Dekkers en Neckermann.

KRITIEK OP PRE-PACK
Het ontbreken van een wettelijke basis voor de pre-pack leidt ook tot kritiek op toepassing ervan. Zo wordt betoogd dat daarmee de rechten van werknemers bij overgang van onderneming worden doorkruist, omdat de onderneming feitelijk al vóór diens faillissement zou worden verkocht. Enkel omdat na het uitspreken van het faillissement de curator de werknemers ontslaat en om die reden de werknemers als gevolg van het bepaalde in artikel 7:666 BW niet van rechtswege overgaan op de koper van de onderneming, betogen criticasters dat de positie van werknemers wordt uitgehold. Inmiddels heeft de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland ook de prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie gesteld of artikel 7:666 BW, dat kort samengevat bepaalt dat de bescherming van werknemers bij overgang van onderneming niet van toepassing is in geval van faillissement, toepassing mist indien een faillissement voorafgegaan is door een pre-pack.

Een ander punt van kritiek is de weinig transparante wijze waarop stilte een doorstart als het ware voor faillissement wordt “voorgekookt” en dat niet duidelijk is wat de taken en verantwoordelijkheden zijn van de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris. In hoeverre zijn tijdens de pre-pack bijvoorbeeld de rechten van crediteuren, die in geval van faillissement doorgaans voorop dienen te staan, tijdens een pre-pack voldoende gewaarborgd?

WCO
De WCO beoogt de pre-pack een wettelijke basis te geven, welke basis bestaat uit procedurevoorschriften en regels over de taken en bevoegdheden van beoogd curator, beoogd rechter-commissaris en de  onderneming in  financiële  moeilijkheden. Zo  kan  onder de  WCO  de  schuldenaar die  in  een faillissementssituatie dreigt te geraken de rechtbank verzoeken ter voorbereiding van een dreigend faillissement één of meer personen aan te wijzen die in geval van faillietverklaring zullen worden aangesteld als curator.  Bij een dergelijk verzoek dient de schuldenaar volgens de WCO ten aanzien van zijn specifieke situatie aannemelijk te maken dat een dergelijke voorbereiding meerwaarde heeft. De WCO definieert als “meerwaarde” de situatie dat zo’n voorbereiding de schade voor de betrokkenen bij het eventuele faillissement in zodanige mate kan worden beperkt of de kans op een verkoop van rendabele onderdelen van de door de schuldenaar gedreven onderneming na de eventuele faillietverklaring tegen een zo hoog mogelijke verkoopprijs en met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid in zodanige mate kan worden vergroot, dat dit opweegt tegen de omstandigheid dat er voorbereiding in stilte plaatsvindt.

INWERKINTREDING
De WCO moet nog door de Eerste Kamer worden behandeld. De verwachting is wel dat het wetsvoorstel zal worden aangenomen. Uiteraard houden wij u daarvan op de hoogte.

VOOR MEER INFORMATIE:
Frans Aartsen
aartsen@vanzeijlbijlaartsen.nl
T: 0341- 420606
VAN ZEIJL BIJL AARTSEN ADVOCATEN. VERTROUWD