De Hoge Raad heeft beslist: het omzeilen van de ketenregeling door het aangaan van een vaststellingsovereenkomst is niet toegelaten

2 maart 2015

Onlangs heeft de Hoge Raad beslist dat het niet is toegelaten om bij een vierde opeenvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, gelijktijdig een vaststellingsovereenkomst aan te gaan waarbij voornoemde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd na een bepaalde periode met wederzijds goedvinden eindigt.

De ketenregeling
De ketenregeling is wettelijk neergelegd in artikel 7:668a BW. Wanneer er meer dan drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd binnen een periode van 36 maanden dan geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. Hetzelfde geldt op het moment dat de totale arbeidsduur een periode van 36 maanden overstijgt. De keten wordt verbroken en begint dus opnieuw te lopen, indien er meer dan drie maanden tussen de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zitten. Voornoemde regeling is van driekwart dwingend recht, hetgeen betekent dat slechts bij CAO van de regeling kan worden afgeweken.

De voornoemde ketenregeling zal met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (“WWZ”) met ingang van 1 juli a.s. worden gewijzigd. Hoewel het nog steeds mogelijk blijft om drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan zonder dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat, mag de maximale duur niet meer dan 24 maanden bedragen. De keten wordt verbroken, indien er meer dan zes maanden tussen de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde
tijd zitten.

De praktijk
Werkgevers proberen veelal een creatieve oplossing te vinden om te voorkomen dat een werknemer volgens de ketenregeling voor onbepaalde tijd in dienst treedt. Het inlassen van een tussenpoos van meer dan drie maanden wordt hiervoor wel gebruikt, maar ook het aangaan van een vaststellingsovereenkomst gelijktijdig met het aangaan van een vierde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In de voornoemde vaststellingsovereenkomst wordt dan overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd na een bepaalde periode met wederzijds goedvinden eindigt. Aldus een verkapte vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

In het kader van de nieuwe WWZ zal het inlassen van een tussenpoos een minder bruikbaar middel zijn, nu deze periode is verlengd van drie naar zes maanden. Mede daarom had de praktijk behoefte aan duidelijkheid over de rechtsgeldigheid van het aangaan van een vaststellingsovereenkomst gelijktijdig bij het sluiten van de vierde arbeidsovereenkomst. Deze duidelijkheid heeft de Hoge Raad gegeven in zijn arrest van 9 januari 2015.

De Hoge Raad
De casus was als volgt. Werknemer is op 18 augustus 2008 voor de duur van één jaar bij werkgever in dienst getreden. Aansluitend is de arbeidsovereenkomst eenmaal voor de duur van een half jaar en eenmaal voor de duur van één jaar verlengd. Op 18 februari 2011 sluiten partijen een vierde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Gelijktijdig wordt een vaststellingsovereenkomst door partijen gesloten waarin onder andere wordt overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd per 1 januari 2012 eindigt. In december 2011 roept de werknemer de nietigheid van de vaststellingsovereenkomst in.

Hoewel de kantonrechter in eerste aanleg de werknemer in het gelijk stelde, was het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch een andere mening toegedaan. Het Hof oordeelde dat in een vaststellingsovereenkomst kan worden afgeweken van dwingend recht, i.c. de ketenregeling ex artikel 7:668a BW, tenzij er sprake is van strijdigheid met de openbare orde of de goede zeden. Het Hof was van mening dat hier geen sprake was van strijd met de openbare orde of de goede zeden.

De werknemer liet het er evenwel niet bij zitten en ging met succes in cassatie bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft het arrest van het Hof vernietigd. De Hoge Raad oordeelde dat bij vaststellingsovereenkomst slechts van dwingend recht kan worden afgeweken, indien dit gebeurt ter beëindiging van een geschil dat al bestaat en niet van een toekomstig geschil. Een andere opvatting zou volgens de Hoge Raad leiden tot de mogelijkheid om dwingend recht op voorhand uit te sluiten, hetgeen het dwingende karakter van die bepaling teniet zou doen. Of partijen al dan niet in strijd handelde met de openbare orde of de goede zeden is niet behandeld door de Hoge Raad.

Conclusie
Naar aanleiding van dit arrest van de Hoge Raad wordt het niet mogelijk geacht om de dwingende bepalingen van de ketenregeling te omzeilen via het op voorhand aangaan van een vaststellingsovereenkomst bij het sluiten van de vierde arbeidsovereenkomst. Belangrijk is dat de Hoge Raad ervan uitgaat dat er sprake is van een toekomstig geschil indien bij het sluiten van de vierde arbeidsovereenkomst reeds een vaststellingsovereenkomst wordt gesloten. Indien er sprake zou zijn van een alsdan reeds bestaand geschil, zou het in beginsel wel mogelijk zijn om in een vaststellingsovereenkomst af te wijken van dwingend recht. In beginsel, omdat de Hoge Raad zich niet heeft uitgelaten over de vraag of er in dat geval sprake is van strijd met de openbare orde of de goede zeden. Uiteindelijk zal de rechtspraak hierover uitsluitsel moeten geven.

Voor meer informatie:
Willemijn Timmer
w.timmer@vanzeijlbijlaartsen.nl
T. 0341-420606
Van Zeijl Bijl Aartsen Advocaten. Vertrouwd.