De bestuurder die naast zijn vennootschap een contract mede ondertekent; wat zijn de gevolgen

30 november 2012

DE BESTUURDER DIE NAAST ZIJN VENNOOTSCHAP EEN CONTRACT MEDE ONDERTEKENT; WAT ZIJN DE GEVOLGEN

Kees Bijl

Wie een onderneming van enige omvang drijft, doet er goed aan die onder te brengen in een besloten vennootschap. Deze vennootschap gaat dan alle benodigde verplichtingen aan. Het is de vennootschap die aansprakelijk is als verplichtingen niet worden nagekomen. De ondernemer, laat ik hierna aannemen dat hij directeur en tevens groot aandeelhouder (DGA) is, blijft in beginsel buiten schot. Ik zeg in beginsel omdat hij naast de BV (bestuurders)aansprakelijk kán zijn, maar dat zijn uitzonderingen waarop ik nu niet inga.

Toch ontkomt de DGA er niet altijd aan om zich naast de BV privé (of namens zijn Holding) te verbinden. Het gebeurt bij zakelijke transacties, bijvoorbeeld bij bancaire financieringen, veel dat verlangd wordt dat de DGA niet alleen namens de BV zijn handtekening plaatst, maar ook zelf meetekent, als hoofdelijk (mede)schuldenaar. Vooral als de BV bij het sluiten van de overeenkomst in een afhankelijke positie verkeert (het heeft bijvoorbeeld de financiering nodig voor verdere uitbreiding) zal de DGA geen andere keus hebben dan zich hoofdelijk mee te verbinden.

Op het eerste gezicht zou men denken dat de DGA die heeft meegetekend, door de schuldeiser zonder pardon op betaling kan worden aangesproken wanneer de BV haar verplichtingen niet nakomt. Toch is dat niet altijd zo.

In meerdere uitspraken van rechtbanken is de vraag aan de orde geweest of de DGA, die als hoofdelijk medeschuldenaar heeft meegetekend, naast de BV zelfstandig als schuldenaar kan worden aangesproken of dat hij moet worden gezien als borg. U zult zich afvragen: maakt dat dan wat uit; de schuldeiser die niet door de BV wordt betaald, kan toch de DGA tot betaling aanspreken, of die nu hoofdelijk medeschuldenaar is of borg? Dat is op zich juist, maar het hangt er dan vanaf om welke reden de BV niet betaalt.

Als de BV door een gedraging van de schuldeiser in de toekomst verwacht schade te lijden, heeft de BV het recht betalingen aan de schuldeiser op te schorten. Het kan ook zijn dat partijen hebben afgesproken dat de door de BV te betalen schuld is achtergesteld bij (bijvoorbeeld) een bankschuld. De schuldeiser kan de BV in dit soort situaties niet dwingen tot betaling, maar kan wel de DGA aanspreken, die immers hoofdelijk (zelfstandig voor het geheel van de vordering) aansprakelijk is.

Hier is te zien dat het wel degelijk uitmaakt of een DGA schuldenaar is of borg. De borg heeft immers dezelfde verweermiddelen als de hoofdschuldenaar (in dit geval de BV), zodat de DGA zich net als de BV op opschorting, achterstelling of welk verweer dan ook, kan beroepen. Het is inmiddels vaste rechtspraak dat een DGA, die naast de BV heeft meegetekend, beschouwd moet worden als borg, indien het profijt van de overeenkomst geheel ten goede komt aan de BV. Daarbij is niet bepalend of bij de handtekening staat dat de DGA tekent als “hoofdelijk (mede)schuldenaar”, maar of de schuldeiser bij het sluiten van de overeenkomst wist dat de DGA niet de schuld zelf aanging, maar slechts zekerheid heeft gesteld voor nakoming door de BV.

Over dit onderwerp is nog veel meer op te merken, zoals dat bij borgtocht het wettelijke vereiste van artikel 1:88 van het Burgerlijk Wetboek geldt dat de echtgenote van de borg de overeenkomst moet hebben meegetekend, tenzij die overeenkomst wordt gesloten in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van de BV. Wordt u als bestuurder gevraagd privé of als Holding mee te tekenen voor een schuld van uw BV of wordt u aangesproken omdat de BV haar verplichtingen niet nakomt, laat dit dan toetsen. Betalen kan altijd nog. Wij adviseren u graag.

Voor meer informatie:

Kees Bijl

bijl@vanzeijlbijlaartsen.nl

T: 0341- 420606

Meer weten?
Wij helpen u graag verder